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Recht am eigenen Bild – und der Fotokalender

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in ständiger Rechtsprechung als ein durch Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG verfassungsmäßig garantiertes Grundrecht und zugleich zivilrechtlich nach § 823 Abs. 1 BGB geschütztes „sonstiges Recht“ anerkannt1.

Besondere Erscheinungsformen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sind das hier betroffene Recht am eigenen Bild und das Namensrecht2. Das Recht am eigenen Bild ist spezialgesetzlich im Kunsturhebergesetz geregelt.

Nach § 22 KunstUrhG dürfen Bildnisse nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden. Die Einwilligung gilt im Zweifel als erteilt, wenn der Abgebildete dafür, dass er sich abbilden ließ, eine Entlohnung erhielt.

Ein Bildnis im Sinne von § 22 KunstUrhG ist die Darstellung einer Person, die deren äußere Erscheinung in einer für Dritte erkennbaren Weise wiedergibt3.

Diese Bildnisse sind hier durch Abdruck im streitgegenständlichen Kalender und den Vertrieb desselben verbreitet worden i.S.v. § 22 KunstUrhG. Verbreitet wird ein Bildnis, wenn es in den Verkehr gebracht wird. Die Vorschrift des § 22 KunstUrhG erfasst jede Art der Verbreitung4.

Die Verbreitung erfolgte rechtswidrig, da eine gemäß § 22 KunstUrhG erforderliche Einwilligung des Abgebildeten nicht gegeben ist. Die Einwilligung muss das konkrete Bild und die konkrete Verwendung abdecken5. Der Fotografierte macht geltend, eine Einwilligung in die Verbreitung der Fotografien durch den Kalender nicht erteilt zu haben. Die Beweislast für das Vorliegen einer Einwilligung trägt in Fällen, in denen der Abgebildete keine Entlohnung für das sich abbilden lassen erhält, grundsätzlich der das Bild Veröffentlichende6. Es ist nicht dargetan, dass der Fotografierte für die Aufnahmen entlohnt worden ist, vielmehr handelt es sich hier um Auftragsproduktionen. Obgleich der Kalender von der … Verlag GmbH herausgegeben wurde, ist die Verkäuferin in der hier zu beurteilenden Konstellation als die das Bild Veröffentlichende anzusehen. Denn sie hat den Kalender durch Aufnahme in ihr Portfolio angeboten und verbreitet. Die für das Vorliegen einer Einwilligung des Fotografierten darlegungs- und beweisbelastete Verkäuferin hat eine Einwilligung des Fotografierten nicht dargetan.

Eine Einwilligung war nach § 23 KunstUrhG auch nicht entbehrlich, da die in Absatz 1 Nummern 1 bis 4 genannten Tatbestände hier nicht gegeben sind. Die Ausnahmevorschrift des § 24 KunstUrhG ist offensichtlich ebenfalls nicht einschlägig.

Da andere Rechtfertigungsgründe weder dargelegt noch erkennbar sind, handelte die Verkäuferin rechtswidrig.

Die Verkäuferin ist als Täterin für die Verbreitung der Bildnisse verantwortlich. Ohne Erfolg beruft sich die Verkäuferin auf ein sog. Buchhändlerprivileg. Ausgehend von den vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Al Di Meola“ aufgestellten Grundsätze ist eine täterschaftliche Haftung anzunehmen. Der Bundesgerichtshof führt insoweit aus7:

Als Täter einer Urheberrechtsverletzung haftet derjenige auf Unterlassung, der die Merkmale eines Verletzungstatbestands selbst, in mittelbarer Täterschaft oder in Mittäterschaft erfüllt. Dazu genügt gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG grundsätzlich die Verwirklichung des objektiven Tatbestands. Anders als der Schadensersatzanspruch ist der Unterlassungsanspruch gegen den Täter einer Urheberrechtsverletzung immer dann gegeben, wenn er den objektiven Tatbestand einer Urheberrechtsverletzung in eigener Person erfüllt. Ein Verschulden ist nicht Voraussetzung für die Annahme einer Täterschaft.

Die Verkäuferin erfüllt die Voraussetzungen des Verletzungstatbestands, indem sie das fragliche Werk (hier: den Fotokalender) als Betreiberin einer Verkaufsplattform im eigenen Namen und auf eigene Rechnung angeboten hat. Damit hat sie dem Internetnutzer den Eindruck vermittelt, sie übernehme die inhaltliche Verantwortung für die von ihr im eigenen Namen eingestellten Verkaufsangebote8.

Die Tatsache, dass die jeweiligen Titel durch Drittunternehmen auf der Internetseite der Verkäuferin eingestellt wurden, ändert an deren Täterschaft nichts. Die Verkäuferin erfüllt selbst den Tatbestand des Verbreitens der Bild- und Tonträger im Sinne von § 77 Abs. 2 Satz 1 UrhG, ohne dass es darauf ankommt, ob sie die fragliche DVD selbst auf ihre Internetseite platziert oder dies Dritten überlässt.

Eine urheberrechtliche Verantwortlichkeit trifft allerdings denjenigen nicht, der als bloße Hilfsperson tätig wird und daher keine Herrschaft über die Rechtsverletzung hat. Entscheidend ist für die Einordnung als unselbständige Hilfsperson, dass dieser die verletzende Handlung in sozialtypischer Hinsicht nicht als eigene zugerechnet werden kann, weil sie aufgrund ihrer untergeordneten Stellung keine eigene Entscheidungsbefugnis hat9. Zu dieser Personengruppe zählen typischerweise Boten, Briefträger, Zusteller, Plakatkleber und Prospektverteiler. Damit ist ein Onlinehändler wie die Verkäuferin nicht vergleichbar. Diese hat autonom die Entscheidung getroffen, die ihr von Zulieferern genannten Produkte auf ihrer Internetseite Interessenten zum Kauf anzubieten. Sie kann den Zugang der Drittunternehmen zu ihrer eigenen Internetseite jederzeit beenden oder einzelne Angebote ausschließen oder aus ihrem Internetauftritt entfernen. Sie kann darüber entscheiden, welche Produkte über ihre Internetplattform angeboten werden.

An der dadurch für rechtsverletzende Angebote bestehenden Verantwortlichkeit der Verkäuferin ändert der Umstand nichts, dass diese nach ihrer Darstellung selbst keine Kenntnis von den von dritter Seite eingestellten Inhalten nimmt. Anders als bei einer Internetplattform, auf der Dritten die Möglichkeit zur Abgabe eigener Angebote eröffnet wird und der Betreiber des Internetmarktplatzes nicht als Verkäufer auftritt10, gibt die Verkäuferin eigene Angebote ab. Für diese Angebote ist sie auch dann verantwortlich, wenn sie sich bei der Angebotserstellung Dritter bedient und den Inhalt der Angebote nicht zur Kenntnis nimmt und keiner Kontrolle unterzieht11.

Die Verpflichtung der Verkäuferin beschränkt sich auch nicht darauf, nach Kenntniserlangung von der Rechtsverletzung zumutbare Maßnahmen zu ergreifen, um eine Wiederholung der Verletzung zu unterbinden. Eine auf diese Weise beschränkte Erfolgsabwendungspflicht kommt nur bei Diensteanbietern im Sinne von § 7 Abs. 2, §§ 8 bis 10 TMG in Betracht12. Zu diesem Kreis rechnet die Verkäuferin nicht. Sie kann sich schon deshalb nicht auf eine Privilegierung im Sinne der §§ 8 bis 10 TMG bzw. Art. 12 bis 15 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr berufen, weil es sich bei den Angeboten um eigene Inhalte der Verkäuferin im Sinne von § 7 Abs. 1 TMG handelt.

Diese zu § 97 Abs. 1 UrhG ergangenen Grundsätze beanspruchen nach Ansicht des Oberlandesgerichts auch für den vorliegend verfolgten Anspruch aus §§ 823, 1004 BGB i.V.m. § 22 KunstUrhG Geltung. Sowohl der urheberrechtliche als auch der persönlichkeitsrechtliche Anspruch regeln unerlaubte deliktische Handlungen, denen regelmäßig eine einheitliche Regelung zur Verantwortlichkeit und zum Täterbegriff zugrunde liegt. Nach den dargestellten Grundsätzen haftet die beklagte Onlinehändlerin als Täterin, da sie den streitgegenständlichen Kalender im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zum Verkauf angeboten hat. Sie hatte Tatherrschaft, da sie eigenverantwortlich entschieden hat, dass der Artikel in ihr Sortiment aufgenommen wird. Die festgestellte rechtsverletzende Handlung ist ihr damit als eigene Handlung zuzurechnen. Ausgehend von den vorstehenden Grundsätzen ist die Verkäuferin aufgrund ihrer autonomen Entscheidungsbefugnis ohne Rücksicht darauf, dass sie keine positive Kenntnis von dem rechtverletzenden Inhalt des Kalenders hatte, nicht als bloße Hilfsperson oder technische Verbreiterin sondern als Täterin zu qualifizieren.

Eine abweichende Beurteilung ist auch aus verfassungsrechtlichen Grundsätzen nicht geboten. Es ist nicht ersichtlich, dass vorliegend verfassungsrechtliche Belange das Recht am eigenen Bild überwiegen. Dabei kann offen bleiben, ob der streitgegenständliche Kalender überhaupt einen meinungsrelevanten Inhalt aufweist, mit der Folge, dass der Schutzbereich der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG eröffnet wäre. Denn jedenfalls wäre kein Vorrang der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG gegenüber dem Persönlichkeitsrecht des Fotografierten aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. 2 Abs. 1GG anzunehmen.

Eine für den Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB erforderliche Wiederholungsgefahr ist durch den festgestellten Verstoß der Verkäuferin indiziert. Die Verkäuferin kann nicht damit gehört werden, die Wiederholungsgefahr sei durch Zeitablauf entfallen. Die Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden13. Gründe, aus denen vorliegend von diesem Grundsatz abzuweichen ist, liegen nicht vor. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass Kalender nach Ablauf der Kalenderperiode zwingend nicht mehr vertrieben werden. Gerade Fotokalendern kommt ein Wert zu, der über die reine Kalenderfunktion hinaus geht. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ist durch die Verkäuferin nicht abgegeben worden.

Da ein Unterlassungsanspruch aus dem Gesichtspunkt des Rechts am eigenen Bild gegeben ist, kann offen bleiben, ob der hilfsweise verfolgte urheberrechtliche Unterlassungsanspruch aus §§ 17, 97 UrhG sowie der weiter hilfsweise verfolgte namensrechtliche Anspruch aus §§ 12, 823, 1004 BGB besteht.

Der Fotografierte kann aus § 101 Abs. 1 UrhG Auskunft in dem noch rechtshängigen Umfang beanspruchen. Nach dieser Vorschrift kann, wer in gewerblichem Ausmaß das Urheberrecht widerrechtlich verletzt, von dem Verletzten auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der rechtsverletzenden Vervielfältigungsstücke oder sonstigen Erzeugnisse in Anspruch genommen werden. Die Verkäuferin hat jedenfalls durch die Nutzung von 7 der im streitgegenständlichen Kalender enthaltenen Fotografien Urheberrechte des Fotografierten nach § 17 Abs. 1 i.V.m.§ 72 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG verletzt.

Mangels Einwilligung durch den Fotografierten liegt eine rechtswidrige Verbreitung gemäß § 101 Abs. 1 Satz 1 UrhG vor, die in gewerblichem Ausmaß geschah. Der Fotografierte kann daher auch Auskunftserteilung beanspruchen.

Die Verkäuferin ist darüber hinaus zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung über den Zeitraum des Angebots sowie die Zahl der abgesetzten Kalender und den damit erzielten Gewinn verpflichtet.

Der vom Fotografierten insoweit hauptweise verfolgte Anspruch gestützt auf das Persönlichkeitsrecht ist aus §§ 259, 242 BGB gegeben. Nach § 242 BGB wird Auskunft im Einzelfall dort geschuldet, wo sich aus dem Wesen des Rechtsverhältnisses ergibt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder über den Umfang seines Rechtes im Ungewissen, der Verpflichtete aber in der Lage ist, unschwer solche Auskünfte zu erteilen, die zur Beseitigung jener Ungewissheit geeignet sind. Dieser Rechtsgrundsatz gilt inzwischen als Gewohnheitsrecht14. Die vorstehenden Voraussetzungen sind hier gegeben. Der Fotografierte kann zur Bezifferung etwaiger Ersatzansprüche von der Verkäuferin die begehrten Auskünfte nebst Rechnungslegung nach § 259 BGB beanspruchen.

Ein Schadensersatzanspruch des Fotografierten gestützt auf die Verletzung des Persönlichkeitrecht ist dem Grunde nach aus § 823 Abs. 1 BGB gegeben. Das allgemeine Persönlichkeitsrechts und seine besonderen Erscheinungsformen wie das Recht am eigenen Bild und das Namensrecht dienen dem Schutz nicht nur ideeller, sondern auch kommerzieller Interessen der Persönlichkeit. Werden diese vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts durch eine unbefugte Verwendung des Bildnisses, des Namens oder anderer kennzeichnender Persönlichkeitsmerkmale schuldhaft verletzt, steht dem Träger des Persönlichkeitsrechts unabhängig von der Schwere des Eingriffs ein Schadensersatzanspruch zu15.

Vorliegend sind durch die festgestellte Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Gestalt der Verletzung des Rechts am eigenen Bild die Vermögenswerten Interessen des Fotografierten verletzt worden. Die Verkäuferin ist dem Fotografierten zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet, da sie fahrlässig und damit schuldhaft nach § 276 BGB gehandelt hat. Fahrlässig handelt nach § 276 Abs. 2 BGB, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Das ist derjenige, der hätte wissen können, dass er eine Rechtsverletzung beging, der es aber unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unterließ, die ihm gegebenen Prüfungsmöglichkeiten auszuschöpfen16. Im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht ebenso wie im Wettbewerbsrecht werden an die Beachtung der erforderlichen Sorgfalt strenge Anforderungen gestellt17. Da es sich bei der Verletzung des Rechts am eigenen Bild um einen unzulässigen Eingriff in ein fremdes, vermögenswertes Ausschließlichkeitsrecht handelt, für dessen Ausgleich die gleichen Billigkeitserwägungen zum Tragen kommen, die die Rechtsprechung bei Verletzung von Urheber- und Patentrechten anlegt18, sind nach Auffassung des Oberlandesgerichts die im Urheberrecht geltenden strengen Anforderungen an die Sorgfaltspflichten auf die hier in Rede stehende Verletzung des Rechts am eigenen Bild übertragbar. Der anzuwendende Sorgfaltsmaßstab nach § 276 BGB kann hierbei je nach Gefährlichkeitsgrad der Handlung und Funktion des Verletzers differieren. Für urheberrechtlich geschützte Waren werden auf der letzten Handelsstufe zum Teil geringere Anforderungen gestellt, weil der Bestand der Rechte schlechter kontrolliert werden kann19. Auch bei Druckerzeugnissen mögen im Einzelfall geringere Anforderungen an das Maß der Vergewisserung bestehen20.

Ob nach diesen Grundsätzen ein Verschulden anzunehmen ist, wird jeweils im Einzelfall zu beurteilen sein. Vorliegend handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Fotokalender nicht um ein klassisches Druckerzeugnis. Die Verkäuferin hat in dem hier zur Beurteilung stehenden Fall ihren Sorgfaltspflichten nicht genügt. Sie hat den streitgegenständlichen Fotokalender ungeprüft in ihr Angebot aufgenommen, obgleich es sich hierbei um ein Produkt gehandelt hat, welches – anders als ein Buch – auf den ersten Blick erkennbar nahezu ausschließlich persönlichkeits- und urheberrechtsrelevante Inhalte enthielt. Bereits vor diesem Hintergrund war nach Auffassung des Oberlandesgerichts die Rechtmäßigkeit der Aufnahme des Kalenders in das Angebot einer sorgfältigen Prüfung zu unterziehen. Hinzu kommt, dass der Kalender offensichtlich kein lizenziertes Produkt darstellte, da ihm kein Hinweis auf den Fotografen oder die offizielle Webseite des Fotografierten zu entnehmen war. Dieser Umstand hätte der Verkäuferin ebenfalls Anlass für eine eingehende Prüfung oder eine Rückfrage bei der Lieferantin geben müssen. Eine entsprechende Nachfrage und Überprüfung vor Aufnahme des Artikels war der Verkäuferin in diesem Einzelfall auch zumutbar. Es ist weder dargelegt noch erkennbar, dass seitens der Verkäuferin die vorzunehmende Überprüfung mit unverhältnismäßigem Aufwand verbunden oder schwerlich möglich gewesen wäre. Der Umstand, dass die Verkäuferin die von ihr im Streckengeschäft vertriebenen Produkte regelmäßig nicht selbst in Händen hält, vermag sie im vorliegend zur Beurteilung stehenden Einzelfall nicht zu entlasten, da anderenfalls der Rechteinhaber schutzlos wäre. Die Verkäuferin, die auf eine Überprüfung der Rechtelage verzichtet hat, hat fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt. Sie ist dem Fotografierten daher wegen der Verletzung seines Persönlichkeitsrechts im Hinblick auf die betroffenen vermögenswerten Interessen zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet.

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 26. Januar 2017 – 5 U 138/13

  1. st. Rspr. seit BGHZ 13, 334, 338 – Leserbriefe
  2. BGH GRUR 2000, 709 – Marlene Dietrich
  3. BGH GRUR 2000, 709 Tz. 71 – Marlene Dietrich, m.w.N.
  4. Bröcker in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, Kapitel 13 Rz. 133; Rixecker in MünchKomm, BGB, § 12 Anh. Rz. 45
  5. BGH GRUR 2005, 74
  6. Bröcker in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, Kapitel 13 Rz. 133; BGH BGHZ 20, 345 Tz. 8- Paul Dahlke
  7. GRUR 2016, 493, Tz. 16 ff, m.w.N.
  8. vg.l BGH, GRUR 2013, 1229 Rn. 31 – Kinderhochstühle im Internet II; BGH, Urteil vom 19.03.2015 – I ZR 94/13, GRUR 2015, 1129 Rn. 25 = WRP 2015, 1326 – Hotelbewertungsportal
  9. vgl. Dreier/Specht in Dreier/Schulze aaO § 97 Rn. 32; Wild in Schricker/Loewenheim aaO § 97 UrhG Rn. 76; J. B. Nordemann in Fromm/Nordemann aaO § 97 UrhG Rn. 148 f.; Reber in Möhring/Nicolini aaO § 97 UrhG Rn. 47
  10. vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010 – I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 31 = WRP 2011, 223 – Kinderhochstühle im Internet I
  11. vgl. BGH, Urteil vom 04.02.2010 – I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 46 = WRP 2010, 1165 – POWER BALL
  12. vgl. zum Teledienstegesetz BGH, Urteil vom 11.03.2004 – I ZR 304/01, BGHZ 158, 236, 245 f. – Internetversteigerung I; zum Telemediengesetz BGH, Urteil vom 12.07.2007 – I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 39 bis 42 – Jugendgefährdende Medien bei eBay
  13. Palandt/Bassenge, BGB, 75. Aufl., § 1004 Rz. 32 m.w.N.
  14. MünchKomm-BGB/Krüger, BGB, 7. Aufl., § 260 Rz. 12 m.w.N. zur BGH-Rechtsprechung
  15. BGH GRUR 2000, 709, Tz. 47 – Marlene Dietrich
  16. J.-B. Nordemann, UrhG, 11. Aufl., § 97 Rz. 63
  17. BGH GRUR 2009, 864, Tz. 22 – CAD-Software; BGH GRUR 1999, 49, Tz. 35 – Bruce Springsteen and his Band
  18. BGHZ 20, 345, Tz. 13
  19. J.-B. Nordemann in Fromm/Nordemann, UrhG, 11. Aufl., § 97 Rz. 64
  20. Dreier/Specht in Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl, § 97 Rz. 57 m.w.N.