Zeitungszusteller – und der Zuschlag für Dauernachtarbeit

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Für das Austragen von Zeitungen in Dauernachtarbeit ist ein Ausgleich durch einen Zuschlag in Höhe von 30 % auf das Bruttoarbeitsentgelt regelmäßig angemessen im Sinne von § 6 Abs. 5 ArbZG.

§ 6 Abs. 5 ArbZG verpflichtet den Arbeitgeber, soweit eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung nicht besteht, dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren.

In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall besteht keine tarifvertragliche Ausgleichsregelung. Die Zeitungszustellerin war im Streitzeitraum Nachtarbeitnehmerin iSd. Arbeitszeitgesetzes. Sie erbrachte die von ihr arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung ausschließlich während der Nachtzeit iSv. § 2 Abs. 3 Halbs. 1 ArbZG. Da ihre Arbeit mehr als zwei Stunden dieser Nachtzeit umfasste, leistete die Zeitungszustellerin Nachtarbeit iSd. Arbeitszeitgesetzes (§ 2 Abs. 4 ArbZG). Die Nachtarbeit versah sie an allen Werktagen und damit an mehr als 48 Tagen im Kalenderjahr (§ 2 Abs. 5 Nr. 2 ArbZG).

Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts Hamm1 hat die Zeitungsverlegerin ihr Wahlrecht dahin ausgeübt, den Ausgleichsanspruch allein durch Zahlung von Geld zu erfüllen. Auf diese Weise hat sich die durch § 6 Abs. 5 ArbZG begründete Wahlschuld iSv. § 262 BGB auf eine Geldleistung konkretisiert2.

Bei dem Merkmal „angemessen“ in § 6 Abs. 5 ArbZG handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, bei dessen Auslegung die Grundrechte zur Geltung zu bringen sind. Die Grundrechte des Grundgesetzes haben in Rechtsstreitigkeiten zwischen Privaten mittelbare Drittwirkung im Sinn einer Ausstrahlungswirkung. Sie entfalten ihre Wirkung als verfassungsrechtliche Wertentscheidungen und strahlen als „Richtlinien“ in das Zivilrecht ein3. Kollidierende Grundrechtspositionen sind in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz so in Ausgleich zu bringen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden4. Die Reichweite der mittelbaren Grundrechtswirkung hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab5.

Nachtarbeit ist schädlich6. Sie hat nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen für jeden Menschen negative gesundheitliche Auswirkungen7. Durch Arbeit während der Nachtzeit wird die sog. zirkadiane Rhythmik gestört. Zu der sozialen Desynchronisation kommt die physiologische Desynchronisation der Körperfunktionen, die sich typischerweise in Schlafstörungen, Magen-Darm-Beschwerden und kardiovaskulären Beeinträchtigungen äußert8. Sekundärstudien deuten darauf hin, dass sich Nachtarbeit auch negativ auf die Psyche auswirkt9. Anerkannt ist, dass Nachtarbeit umso schädlicher ist, in je größerem Umfang sie geleistet wird10.

Das Bundesverfassungsgericht hat für den Bereich der Nachtarbeit erkannt, dass der Gesetzgeber verpflichtet ist, den Schutz der Arbeitnehmer vor den schädlichen Folgen der Nachtarbeit zu regeln11. Eine solche Regelung war notwendig, um dem objektiven Gehalt der Grundrechte, insbesondere dem Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, zu genügen12. Das hohe Gewicht, das der Gesundheit des Einzelnen in der Wertordnung des Grundgesetzes zukommt, zeigt sich daran, dass sich für dieses Rechtsgut aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG Schutzpflichten des Staates ergeben können. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verpflichtet den Staat, sich schützend und fördernd vor die Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit zu stellen13.

Die Regelungen in § 6 ArbZG dienen in erster Linie dem Schutz des Arbeitnehmers vor den schädlichen Folgen der Nacht- und Schichtarbeit14. Nach § 6 Abs. 5 ArbZG sollen Nachtarbeitnehmer einen angemessenen Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen erhalten, ohne dass der Gesetzgeber Vorgaben zum Umfang des Ausgleichs macht15. Soweit § 6 Abs. 5 ArbZG einen Anspruch auf bezahlten Freizeitausgleich begründet, tritt eine gesundheitsschützende Wirkung jedenfalls in den Fällen ein, in denen sich die Dauer der zu erbringenden Arbeitszeit für den Arbeitnehmer durch den bezahlten Freizeitausgleich insgesamt verringert und er zeitnah gewährt wird. Soweit ein Nachtarbeitszuschlag vorgesehen ist, soll er den Arbeitnehmer in einem gewissen Umfang für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben entschädigen16. Zwischen den Alternativen des Belastungsausgleichs besteht nach der gesetzlichen Regelung kein Rangverhältnis. Der Freizeitausgleich ist nicht vorrangig. Die Angemessenheit des Ausgleichs iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG ist für beide Alternativen nach einem einheitlichen Maßstab zu beurteilen. Der Umfang der Ausgleichsverpflichtung hängt nicht davon ab, für welche Art des Ausgleichs sich der Arbeitgeber entscheidet. Vielmehr müssen sich die jeweiligen Leistungen nach ihrem Wert grundsätzlich entsprechen17.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellt ein Zuschlag in Höhe von 25 % auf das jeweilige Bruttostundenentgelt oder die Gewährung einer entsprechenden Zahl von bezahlten freien Tagen regelmäßig einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG dar18.

Unter bestimmten Voraussetzungen kann auch ein geringerer als der regelmäßig angemessene Ausgleich den Anforderungen nach § 6 Abs. 5 ArbZG genügen.

Eine Verringerung des Zuschlags mit der Begründung, dass Nachtarbeit unvermeidbar ist, kann in Betracht kommen, wenn die Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG unvermeidbar ist19. Zuletzt ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einschränkend angenommen worden, dass eine Verminderung des Zuschlags jedenfalls dann möglich ist, wenn überragend wichtige Gründe des Gemeinwohls die Nachtarbeit zwingend erfordern, wie das etwa im Rettungswesen der Fall sein kann20.

Ebenso kommt ein geringerer Zuschlag in Betracht, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit im Vergleich zu der üblichen Situation geringer ist. Das kann beispielsweise bei der nächtlichen Bereitschaftszeit gegeben sein. Sie ist auch in ihren inaktiven Teilen arbeitsschutzrechtlich Arbeitszeit und keine Ruhezeit21. Nächtliche Bereitschaftszeiten oder auch Bereitschaftsdienste sind daher nach § 6 Abs. 5 ArbZG ausgleichspflichtig22. Ein geringerer Zuschlag als 25 % des Bruttoarbeitsentgelts kann gleichwohl wegen des Charakters des Zuschlags als Entgeltbestandteil und finanzieller Ausgleich angemessen sein. Während der nächtlichen Bereitschaftszeit ist typischerweise davon auszugehen, dass es zu inaktiven Zeiten der Entspannung und einer geringeren Arbeitsbelastung kommt23. Das Unionsrecht steht dem nicht entgegen. Für die Höhe des Entgelts besteht nach Art. 153 Abs. 5 AEUV keine Rechtsetzungskompetenz der Europäischen Union. Art. 31 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und die Richtlinie 2003/88/EG regeln Fragen des Arbeitsentgelts im Ausgangspunkt deshalb nicht. Die Art und Weise der Vergütung von Bereitschaftszeiten unterliegt vielmehr dem innerstaatlichen Recht. Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats dürfen vorsehen, dass bei der Vergütung einer Bereitschaftszeit Zeiten, in denen tatsächlich Arbeitsleistungen erbracht werden, und Zeiten, in denen keine tatsächliche Arbeit geleistet wird, in unterschiedlicher Weise berücksichtigt werden, selbst wenn diese Zeiten insgesamt als „Arbeitszeit“ für die Zwecke der Anwendung dieser Richtlinie anzusehen sind24.

Eine Erhöhung des Regelwerts auf 30 % kommt in Betracht, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit unter qualitativen (Art der Tätigkeit) oder quantitativen25 Gesichtspunkten die gewöhnlich mit der Nachtarbeit verbundene Belastung übersteigt. Ein solcher Fall ist typischerweise bei einer Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit gegeben26.

Die allgemeinen Grundsätze zu einer angemessenen Höhe der Zuschläge berücksichtigen hinreichend die Grundrechte des Arbeitgebers aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG.

Die Berufsfreiheit der Arbeitgeber aus Art. 12 Abs. 1 GG ist mit dem auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG beruhenden Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer in Ausgleich zu bringen.

Die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG gewährt allen Deutschen das Recht, den Beruf frei zu wählen und frei auszuüben. Sie umfasst jede Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient. Das Grundrecht ist nach Art.19 Abs. 3 GG auch auf juristische Personen anwendbar, soweit sie eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit ausüben, die ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise einer juristischen wie einer natürlichen Person offensteht. Als Teil der Berufsfreiheit ist damit auch die Vertrags- und Dispositionsfreiheit des Unternehmers geschützt27. Das Grundrecht sichert ua. die Teilnahme am Wettbewerb im Rahmen der hierfür aufgestellten rechtlichen Regeln. Es gewährleistet den Arbeitgebern das Recht, die Arbeitsbedingungen mit ihren Arbeitnehmern im Rahmen der Gesetze frei auszuhandeln. Die Vertragsfreiheit wird zwar auch durch das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet. Ist jedoch die Vertragsfreiheit gerade im Bereich beruflicher Betätigung betroffen, die ihre spezielle Gewährleistung in Art. 12 Abs. 1 GG gefunden hat, scheidet die gegenüber anderen Freiheitsrechten subsidiäre allgemeine Handlungsfreiheit als Prüfungsmaßstab aus28. Der Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG richtet sich allerdings nicht gegen jedwede auch nur mittelbar wirkende Beeinträchtigung des Berufs. Es genügt nicht, dass eine Rechtsnorm oder ihre Anwendung unter bestimmten Umständen Rückwirkungen auf die Berufstätigkeit entfalten. Da nahezu jede Norm oder deren Anwendung unter bestimmten Voraussetzungen Rückwirkungen auf die Berufstätigkeit haben kann, drohte das Grundrecht sonst, konturlos zu werden29.

§ 6 Abs. 5 ArbZG knüpft tatbestandlich allein an die Beschäftigung während der Nachtzeit an. Ein Zuschlag von bis zu 30 % oder eine entsprechende Zahl freier Tage betrifft grundsätzlich alle wirtschaftlichen Tätigkeiten, die zur Nachtzeit ausgeübt werden. Er berührt die von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübung des Arbeitgebers regelmäßig nicht in einem Umfang, der einer objektiv berufsregelnden Tendenz gleichkäme30. Dieser geringen Betroffenheit der Berufsfreiheit stehen gewichtige Interessen des Gesundheitsschutzes gegenüber.

Die aus § 6 Abs. 5 ArbZG regelmäßig folgende Verpflichtung, für eine Arbeitsleistung in der Nacht einen Ausgleich in Höhe von bis zu 30 % zu gewähren, soll den Anreiz zur Anordnung dieser besonders gesundheitsschädlichen Arbeit vermindern. Mit Nachtarbeitszuschlägen kann jedenfalls der mit dieser Arbeitsform verbundenen sozialen Desynchronisation entgegengewirkt werden31. Das genügt für die Eignung im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG32. Die Förderung des Gesundheitsschutzes stellt ein überragend wichtiges Gemeinwohlziel von Verfassungsrang dar (Art. 2 Abs. 2 GG; BVerfG 18.05.2016 – 1 BvR 895/16, Rn. 47). In der Wertordnung des Grundgesetzes kommt ihr ein hohes Gewicht zu. Mit Blick darauf darf ihr Schutz auch mit Mitteln angestrebt werden, die das Grundrecht der Berufsfreiheit empfindlich betreffen33. Die durch die Höhe der Nachtarbeitszuschläge ohnehin nur in geringem Umfang betroffene Berufsfreiheit der Arbeitgeber hat daher hinter den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer zurückzutreten.

Die Interessen der Arbeitgeber finden Eingang in die Höhe der Zuschläge, indem nicht ein fester Zuschlag als angemessen angesehen wird. Die Höhe des angemessenen Zuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist34. Abzustellen ist auf die Art und den Umfang der zur Nachtzeit ausgeübten Tätigkeit sowie auf die damit verbundenen Belastungen für die Nachtarbeitnehmer. In einem differenzierenden System kann so auf die Umstände des Einzelfalls Rücksicht genommen werden. Eine Absenkung der grundsätzlich als angemessen angesehenen Zuschlagshöhe von 25 % kann im Fall von Nachtarbeit in Betracht kommen, die aus überragend wichtigen Gründen des Gemeinwohls unvermeidbar ist35. Entsprechendes gilt für Zeiten mit geringerer Arbeitsbelastung36.

14 Abs. 1 Satz 1 GG steht dem nach § 6 Abs. 5 ArbZG geschuldeten Ausgleich für Nachtarbeit von bis zu 30 % ebenfalls nicht entgegen. Bloße Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche Gegebenheiten werden auch unter dem Gesichtspunkt des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nicht von der Eigentumsgarantie erfasst37.

Die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, für die von der Zeitungszustellerin im Klagezeitraum geleistete Nachtarbeit sei ein Zuschlag von 30 % auf das Bruttoarbeitsentgelt angemessen, hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nur im Ergebnis stand.

Bei der Anwendung des Merkmals „angemessen“ kommt dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zu38. Er ist vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist39. Aufgrund des Beurteilungsspielraums ist es möglich, dass verschiedene Landesarbeitsgerichte oder verschiedene Kammern eines Landesarbeitsgerichts bei vergleichbaren Sachverhalten in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise unterschiedliche Zuschlagshöhen als angemessen iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG ansehen. Feste höchstrichterliche Werte über Richtwerte hinaus lässt der tatrichterliche Beurteilungsspielraum nicht zu40.

Nach der von der Zeitungsverlegerin nicht angegriffenen Feststellung des Landesarbeitsgerichts leistete die Zeitungszustellerin im streitigen Zeitraum durchgehend Vollarbeit. Das Berufungsgericht hat eine Verringerung des für Dauernachtarbeit regelmäßig angemessenen Zuschlags wegen einer im Vergleich zu der üblichen Situation geringeren Belastung durch die Dauernachtarbeit daher folgerichtig nicht in Betracht gezogen. Insbesondere hat es zu Recht davon abgesehen, den für Dauernachtarbeit regelmäßig angemessenen Zuschlag in Höhe von 30 % abzusenken, weil es sich bei der Zeitungszustellung um eine sog. leichte Tätigkeit handle. Die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags richtet sich nicht nach der Schwere der vertraglich geschuldeten Tätigkeit. Der Zuschlag knüpft an das dem Nachtarbeitnehmer für die Nachtarbeit „zustehende“ Bruttoarbeitsentgelt an41. Die Höhe des Zuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist42.

Die Angemessenheit des Ausgleichs nach § 6 Abs. 5 ArbZG hängt auch nicht davon ab, ob die Nachtarbeit in Vollzeit oder in Teilzeit ausgeführt wird. Ein Nachtarbeitnehmer iSv. § 2 Abs. 2 und 5 ArbZG hat nach § 6 Abs. 5 ArbZG Anspruch auf einen angemessenen Ausgleich immer dann, wenn seine Arbeit mehr als zwei Stunden der in § 2 Abs. 3 ArbZG definierten Nachtzeit umfasst (§ 2 Abs. 4 ArbZG; allgemeine Auffassung, vgl. nur Schliemann ArbZG 4. Aufl. § 6 Rn. 87). Auch für die Angemessenheit des Ausgleichs für Dauernachtarbeit kann es deshalb nicht darauf ankommen, ob der Arbeitnehmer während der gesamten Nachtzeit iSv. § 2 Abs. 3 ArbZG gearbeitet hat. Die besondere Belastung durch Dauernachtarbeit folgt typischerweise daraus, dass die Nachtarbeit über lange Zeiträume hinweg in Anspruch genommen wird. Dem siebten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88/EG ist zu entnehmen, dass lange Nachtarbeitszeiträume besonders nachteilig für die Gesundheit der Arbeitnehmer sind und ihre Sicherheit bei der Arbeit beeinträchtigen können.

Das Landesarbeitsgericht hat seinen Beurteilungsspielraum mit der Annahme überschritten, der für Dauernachtarbeit regelmäßig angemessene Nachtarbeitszuschlag von 30 % könne unter keinen Umständen verringert werden. Damit hat es den unbestimmten Rechtsbegriff der „Angemessenheit“ in § 6 Abs. 5 ArbZG verkannt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hängt es von der Art der Arbeitsleistung ab, ob der vom Gesetzgeber mit dem Entgeltzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen oder nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann43.

Der Wegfall dieses sog. Lenkungszwecks führt bei einem Ausgleich nach § 6 Abs. 5 ArbZG in Geld nicht zwangsläufig zu einem abgesenkten Zuschlag. Ein Nachtarbeitszuschlag wirkt sich zwar unabhängig von seiner Höhe nicht auf die Gesundheit des betroffenen Arbeitnehmers aus44. Dennoch bezweckt er nicht ausschließlich eine Verteuerung der Nachtarbeit, um sie möglichst weitgehend zu vermeiden. Vielmehr sollen diejenigen Arbeitnehmer, die Nachtarbeit leisten, zumindest einen angemessenen finanziellen Ausgleich für die damit verbundenen Beeinträchtigungen erhalten und in einem gewissen Umfang für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben entschädigt werden. Diese Zwecke lassen sich auch bei unvermeidbarer Nachtarbeit erreichen45.

Allerdings kommt es bei Nachtarbeit, die aus den unter Rn. 23 genannten Gründen unvermeidbar ist, in Betracht, den Zuschlag zu verringern.

Die angefochtene Entscheidung erweist sich trotz dieses Rechtsfehlers im Ergebnis aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO), soweit das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil mit Blick auf die Hauptforderung bestätigt hat. Bei wertender Betrachtung ist vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG für die von der Zeitungszustellerin im Zeitraum von August bis November 2018 geleistete Dauernachtarbeit ein Zuschlag in Höhe von insgesamt 30 % auf das ihr zustehende Bruttoarbeitsentgelt angemessen.

Die Pressefreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, auf die sich die Zeitungsverlegerin im Streitfall berufen kann, führt nicht dazu, die Zuschläge nach § 6 Abs. 5 ArbZG in der regelmäßig anfallenden Höhe abzusenken.

Zugunsten der Zeitungsverlegerin kann unterstellt werden, dass der Vertrieb von Tageszeitungen durch Botenzustellung zur Nachtzeit auch noch im Streitzeitraum zu den für funktionierende freie Medien notwendigen Hilfstätigkeiten gehörte und damit dem Gewährleistungsbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG unterfiel46.

Die Verbreitung von Berichten über Vorgänge des öffentlichen Lebens unterfällt der Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG47. Freie Medien tragen durch Information und Kritik zur freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung bei48. Das Grundrecht sichert die Voraussetzungen und Hilfstätigkeiten für die Herstellung und Aufrechterhaltung des auf Verwirklichung der Meinungsäußerungs- und Informationsfreiheit gerichteten Kommunikationsprozesses49. Davon umfasst ist auch die Freiheit der Herstellung und Verbreitung von Druckerzeugnissen50.

Freie, nicht von der öffentlichen Gewalt gelenkte, keiner Zensur unterworfene Medien sind konstituierend für die freiheitlich-demokratische Grundordnung und deshalb von besonderer Bedeutung für den freiheitlichen Staat51. Sie sind für die moderne Demokratie unentbehrlich52. Freie Medien erbringen durch die öffentliche Vermittlung und Kommunikation wahrer Tatsachen von allgemeinem Interesse eine Leistung, die von öffentlichem Interesse und gesellschaftlich bedeutsam ist. Die Herstellung eines gemeinsamen Tatsachenfundaments, von dem die Allgemeinheit ausgehen kann, ist elementare Voraussetzung demokratischen, aber auch privaten Entscheidens – sowohl bei einer politischen Wahl als auch bei wirtschaftlichen Entscheidungen53.

Freie Medien gewinnen ihren Standard aus der Rücksicht auf das Gemeinwohl. Sie teilen diese Besonderheit, aus der sich ihre Charakterisierung als öffentliche Aufgabe ergibt, mit anderen Dienstleistungen oder Tätigkeiten von öffentlichem Interesse54.

Die aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG hergeleitete Grundrechtsposition der Zeitungsverlegerin rechtfertigt es bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG nicht, den Zuschlag unter den für Dauernachtarbeit angemessenen Regelwert von 30 % zu senken.

Auch der durch die Pressefreiheit vermittelte Schutz der Arbeitgeber ist mit dem Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG abzuwägen. Das Ergebnis der vorzunehmenden Abwägung ist verfassungsrechtlich nicht vorgegeben. Den Grundrechten des Art. 5 Abs. 1 GG kommt ein hoher Rang zu, der mit Blick auf das Arbeitsrecht zB das Gewicht des arbeitsrechtlichen Bestandsschutzes überwiegen kann55.

Allerdings schützt das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 GG nur vor einer nicht wertneutralen Einflussnahme auf den Inhalt des Medienprodukts oder auf dessen Verbreitung. Die Medienfreiheit gewährleistet nicht, dass Medienerzeugnisse verbreitet werden können, ohne die allgemein geltende Rechtsordnung zu beachten56. Nachteilige Veränderungen der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, die auf der Anwendung geltenden Arbeitsschutzrechts beruhen, genügen daher grundsätzlich nicht für die Annahme eines Eingriffs in die Medienfreiheit. Das Grundrecht der Medienfreiheit kann auch nicht davor schützen, dass sich bestimmte Vertriebsformen auf längere Sicht als wirtschaftlich unrentabel erweisen.

Der Zuschlag von bis zu 30 % dient dem verfassungsrechtlich besonders wichtigen Ziel des Gesundheitsschutzes. Dabei handelt es sich um ein überragend wichtiges Gemeinwohlziel von Verfassungsrang57. In der Wertordnung des Grundgesetzes kommt ihm ein hohes Gewicht zu33.

Die Pflicht der Zeitungsverlegerin, an ihre in Dauernachtarbeit eingesetzten Zeitungszusteller Zuschläge in Höhe von 30 % zu leisten, lässt ihr Recht unberührt, Nachtarbeit anzuordnen und entsprechende Leistungen am Markt anzubieten. Die Zeitungsverlegerin hat zwar auf den seit Jahren zu beobachtenden Umsatzrückgang bei gleichzeitig steigenden Kosten hingewiesen. Sie werde durch die Belastung mit einem Nachtarbeitszuschlag von 30 % wirtschaftlich überfordert. Auf Dauer werde der Vertrieb und in der Folge auch die Herstellung von Tageszeitungen in Frage gestellt. Dabei handelt es sich jedoch um rein wirtschaftliche Erwägungen. Ihnen darf der mit § 6 Abs. 5 ArbZG verfolgte Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer nicht untergeordnet werden58. Das gilt auch für Nachtarbeitszuschläge, die nur mittelbar gesundheitsschützend wirken, weil sie die Nachtarbeit verteuern und in einem gewissen Umfang für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben entschädigen.

Im Gegensatz zu den Betreibern von Krankenhäusern, Pflegeheimen und Rettungsdiensten ist die Zeitungsverlegerin nicht gesetzlich verpflichtet, Nachtarbeit anzuordnen. Die Zeitungszustellung während der Nachtzeit dient für sich genommen auch nicht einem überragend wichtigen Gemeinwohlziel von Verfassungsrang, während das für den Gesundheitsschutz und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zutrifft59.

Der Zuschlag von 30 % steht nicht außer Verhältnis zu der Einschränkung grundrechtlich geschützter Positionen derjenigen, die – wie die Zeitungsverlegerin – einen Zeitungszustelldienst betreiben. Weder ist erkennbar, dass ein Nachtarbeitszuschlag von 30 % die Zeitungsverlegerin unzumutbar belastet, noch durfte sie darauf vertrauen, dass ein Zuschlag von lediglich 10 % für die von ihren Zeitungszustellern geleistete Dauernachtarbeit angemessen iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG ist. Die von der Zeitungsverlegerin herangezogene Entscheidung des Fünften Bundesarbeitsgerichts des Bundesarbeitsgerichts vom 11.02.200960 betraf keinen Zeitungszusteller, sondern einen Beschäftigten des Wach- und Sicherheitsdienstes, dessen Nachtarbeit zudem – anders als im Streitfall – durch Phasen der Entspannung gekennzeichnet war.

Entgegen der Auffassung der Zeitungsverlegerin kann den Regelungen in § 10 Abs. 1 ArbZG und § 24 Abs. 2 MiLoG idF vom 11.08.2014 (aF) nicht entnommen werden, dass eine Anhebung des Zuschlags für die in Dauernachtarbeit versehene Zeitungszustellung auf 30 % ausgeschlossen ist.

Zeitungszusteller dürfen zwar nach § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG ebenso wie Arbeitnehmer in Rettungsdiensten und Krankenhäusern an Sonn- und Feiertagen beschäftigt werden, sofern die Arbeiten nicht an Werktagen vorgenommen werden können. Das grundsätzliche Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit (§ 9 ArbZG) dient jedoch – anders als der auf Unionsrecht beruhende § 6 Abs. 5 ArbZG – nicht dem Gesundheitsschutz, sondern der Umsetzung des aus Art. 140 GG iVm. Art. 139 WRV folgenden Gebots zum Schutz des Sonntags und der anerkannten Feiertage als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung61. Die Ausnahmeregelungen in § 10 Abs. 1 ArbZG sind deshalb für die Frage der Angemessenheit des Zuschlags nach § 6 Abs. 5 ArbZG nicht erheblich.

Die bereits am 31.12.2017 ausgelaufene Branchenausnahme in § 24 Abs. 2 MiLoG aF betraf allein die Grundvergütung für Zeitungszusteller. § 6 Abs. 5 ArbZG wurde durch das Gesetz zur Stärkung der Tarifautonomie vom 11.08.201462 nicht geändert. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich nicht, dass der Gesetzgeber angenommen haben könnte, das Bundesarbeitsgericht halte einen Zuschlag von 10 % auf das Bruttoarbeitsentgelt für Dauernachtarbeit für angemessen. Er hat die Angemessenheit des Zuschlags für das regelmäßig in Nachtarbeit erfolgende Austragen von Zeitungen weder selbst bestimmt noch die Branche von der Zuschlagspflicht nach § 6 Abs. 5 ArbZG ausgenommen63.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. November 2021 – 10 AZR 261/20

  1. LAG Hamm 04.02.2020 – 14 Sa 755/19[↩]
  2. vgl. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 26 mwN, BAGE 171, 280[↩]
  3. BVerfG 11.04.2018 – 1 BvR 3080/09, Rn. 32, BVerfGE 148, 267; BAG 9.12.2020 – 10 AZR 332/20 (A), Rn. 52 mwN; 9.12.2020 – 10 AZR 334/20, Rn. 28[↩]
  4. BVerfG 6.11.2019 – 1 BvR 16/13, Rn. 76 mwN, BVerfGE 152, 152; BAG 9.12.2020 – 10 AZR 332/20 (A) – aaO; 9.12.2020 – 10 AZR 334/20 – aaO; 30.01.2019 – 10 AZR 299/18 (A), Rn. 36, BAGE 165, 233[↩]
  5. BVerfG 11.04.2018 – 1 BvR 3080/09, Rn. 33, aaO[↩]
  6. BVerfG 28.01.1992 – 1 BvR 1025/82 ua., zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 85, 191; BAG 9.12.2020 – 10 AZR 332/20 (A), Rn. 37; 9.12.2020 – 10 AZR 334/20, Rn. 70; 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 27, BAGE 171, 280; Schlachter/Heinig/Bayreuther Europäisches Arbeits- und Sozialrecht [EnzEuR Bd. 7] 2. Aufl. § 11 Rn. 33; EuArbRK/Gallner 3. Aufl. RL 2003/88/EG Art. 8 Rn. 3 mwN[↩]
  7. BVerfG 28.01.1992 – 1 BvR 1025/82 ua. – aaO[↩]
  8. Beermann Nacht- und Schichtarbeit – ein Problem der Vergangenheit? S. 4 f. = https://d-nb.info/992446481/34; Langhoff/Satzer Gutachten zu arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen zu Nachtarbeit und Nachtschichtarbeit S. 26 ff., 37 f.; DGUV Report 1/2012 S. 81 f., 91 ff., 119 ff.[↩]
  9. vgl. Amlinger-Chatterjee Psychische Gesundheit in der Arbeitswelt S. 31[↩]
  10. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 332/20 (A), Rn. 38; 9.12.2020 – 10 AZR 334/20, Rn. 71; 15.07.2020 – 10 AZR 123/19 – aaO mwN; 9.12.2015 – 10 AZR 423/14, Rn. 17 mwN, BAGE 153, 378; vgl. auch den siebten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88/EG; Mitteilung der Europäischen Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, ABl. EU C 165 vom 24.05.2017 S. 42[↩]
  11. BVerfG 28.01.1992 – 1 BvR 1025/82 ua., zu C III 3 der Gründe, BVerfGE 85, 191[↩]
  12. BAG 9.12.2020 – 10 AZR 332/20 (A), Rn. 36 ff.; 9.12.2020 – 10 AZR 334/20, Rn. 44[↩]
  13. BVerfG 24.03.2021 – 1 BvR 2656/18 ua., Rn. 145, BVerfGE 157, 30[↩]
  14. BT-Drs. 12/5888 S. 21, 25 f.[↩]
  15. BT-Drs. 12/5888 S. 22, 26, 52[↩]
  16. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 28 mwN, BAGE 171, 280[↩]
  17. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 29 mwN, aaO, auch zu den abweichenden Auffassungen in der Literatur[↩]
  18. vgl. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 30 mwN, BAGE 171, 280[↩]
  19. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 34, BAGE 171, 280; 9.12.2015 – 10 AZR 423/14, Rn. 29, BAGE 153, 378[↩]
  20. BAG 25.04.2018 – 5 AZR 25/17, Rn. 56, BAGE 162, 340; kritisch zu diesem Kriterium Polzin SR 2019, 303, 310 f.[↩]
  21. vgl. EuGH 9.09.2021 – C-107/19 – [Dopravní podnik hl. m. Prahy] Rn. 28 f.; 15.07.2021 – C-742/19 – [Ministrstvo za obrambo] Rn. 93 ff.; 9.03.2021 – C-344/19 – [Radiotelevizija Slovenija] Rn. 28 ff.; 9.03.2021 – C-580/19 – [Stadt Offenbach am Main] Rn. 29 ff.; grundlegend EuGH 9.09.2003 – C-151/02 – [Jaeger] Rn. 48 ff.; 3.10.2000 – C-303/98 – [Simap] Rn. 48 ff.; BAG 27.07.2021 – 9 AZR 448/20, Rn. 45; 24.06.2021 – 5 AZR 505/20, Rn. 35[↩]
  22. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 33, BAGE 171, 280; Anzinger/Koberski ArbZG 5. Aufl. § 6 Rn. 78a; NK-GA/Wichert § 6 ArbZG Rn. 44[↩]
  23. vgl. BAG 25.04.2018 – 5 AZR 25/17, Rn. 44, BAGE 162, 340; 18.05.2011 – 10 AZR 369/10, Rn. 25[↩]
  24. vgl. EuGH 9.09.2021 – C-107/19 – [Dopravní podnik hl. m. Prahy] Rn. 42; 9.03.2021 – C-344/19 – [Radiotelevizija Slovenija] Rn. 58; 9.03.2021 – C-580/19 – [Stadt Offenbach am Main] Rn. 57; BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 55, aaO; 18.03.2020 – 5 AZR 36/19, Rn. 18, BAGE 170, 172[↩]
  25. Umfang der Nachtarbeit[↩]
  26. vgl. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 32, BAGE 171, 280; 25.04.2018 – 5 AZR 25/17, Rn. 50 mwN, BAGE 162, 340; 9.12.2015 – 10 AZR 423/14, Rn. 28 mwN, BAGE 153, 378; Schaub/Linck ArbR-HdB 19. Aufl. § 69 Rn. 35[↩]
  27. BVerfG 16.07.2012 – 1 BvR 2983/10, Rn. 14[↩]
  28. vgl. BVerfG 11.07.2006 – 1 BvL 4/00, Rn. 78, BVerfGE 116, 202[↩]
  29. BVerfG 30.06.2020 – 1 BvR 1679/17 ua., Rn. 96 mwN, BVerfGE 155, 238[↩]
  30. vgl. dazu BVerfG 13.07.2004 – 1 BvR 1298/94 ua., zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 111, 191[↩]
  31. vgl. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 28 mwN, BAGE 171, 280[↩]
  32. vgl. BVerfG 30.06.2020 – 1 BvR 1679/17 ua., Rn. 102, BVerfGE 155, 238[↩]
  33. vgl. BVerfG 8.06.2010 – 1 BvR 2011/07 ua., Rn. 95, BVerfGE 126, 112; 30.07.2008 – 1 BvR 3262/07 ua., Rn. 119, 122, BVerfGE 121, 317[↩][↩]
  34. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 31 ff., BAGE 171, 280; 9.12.2015 – 10 AZR 423/14, Rn. 27, BAGE 153, 378[↩]
  35. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 39 ff., aaO; 25.04.2018 – 5 AZR 25/17, Rn. 56, BAGE 162, 340[↩]
  36. vgl. BAG 25.04.2018 – 5 AZR 25/17, Rn. 44, aaO; 18.05.2011 – 10 AZR 369/10, Rn. 25[↩]
  37. BVerfG 30.06.2020 – 1 BvR 1679/17 ua., Rn. 86, BVerfGE 155, 238; 6.12.2016 – 1 BvR 2821/11 ua., Rn. 240, BVerfGE 143, 246[↩]
  38. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 36 mwN, BAGE 171, 280; 25.04.2018 – 5 AZR 25/17, Rn. 37, BAGE 162, 340[↩]
  39. BAG 15.10.2021 – 6 AZR 268/20, Rn. 16; 15.07.2020 – 10 AZR 123/19 – aaO[↩]
  40. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19 – aaO[↩]
  41. BAG 25.04.2018 – 5 AZR 25/17, Rn. 39, BAGE 162, 340[↩]
  42. vgl. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 31 mwN, BAGE 171, 280[↩]
  43. BAG 25.04.2018 – 5 AZR 25/17, Rn. 44, BAGE 162, 340; 31.08.2005 – 5 AZR 545/04, zu I 4 a, b der Gründe, BAGE 115, 372[↩]
  44. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 43 mwN, BAGE 171, 280[↩]
  45. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 44 mwN, aaO[↩]
  46. vgl. BVerfG 29.04.2003 – 1 BvR 62/99, zu II 2 b der Gründe; 20.04.1999 – 1 BvQ 2/99, zu II 2 a der Gründe[↩]
  47. BVerfG 6.11.2019 – 1 BvR 16/13, Rn. 94, BVerfGE 152, 152[↩]
  48. BVerfG 28.05.1999 – 1 BvR 77/99, zu II 1 a der Gründe[↩]
  49. BVerfG 12.04.2007 – 1 BvR 78/02, Rn. 24; 13.01.1988 – 1 BvR 1548/82 – [Presse-Grossist] zu B I der Gründe, BVerfGE 77, 346[↩]
  50. BVerfG 24.05.2005 – 1 BvR 1072/01, zu B I 1 a der Gründe, BVerfGE 113, 63[↩]
  51. vgl. BVerfG 13.07.2015 – 1 BvR 2480/13, Rn. 16 mwN[↩]
  52. BVerfG 24.05.2005 – 1 BvR 1072/01, zu B I 1 b aa der Gründe, BVerfGE 113, 63; grundlegend BVerfG 5.08.1966 – 1 BvR 586/62 ua., zu C 1 der Gründe, BVerfGE 20, 162[↩]
  53. BVerfG 23.06.2020 – 1 BvR 1240/14, Rn. 23[↩]
  54. vgl. BVerfG 27.07.1971 – 2 BvF 1/68 ua. – BVerfGE 31, 314[↩]
  55. BVerfG 14.01.2008 – 1 BvR 273/03, Rn. 16 mwN[↩]
  56. BVerfG 29.04.2003 – 1 BvR 62/99, zu II 2 c der Gründe[↩]
  57. BVerfG 18.05.2016 – 1 BvR 895/16, Rn. 47[↩]
  58. BAG 25.04.2018 – 5 AZR 25/17, Rn. 48, BAGE 162, 340; vgl. den vierten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88/EG[↩]
  59. vgl. BVerfG 18.05.2016 – 1 BvR 895/16, Rn. 47; 8.06.2010 – 1 BvR 2011/07 ua., Rn. 95, 99, BVerfGE 126, 112[↩]
  60. 5 AZR 148/08[↩]
  61. vgl. BT-Drs. 12/5888 S. 21, 28[↩]
  62. BGBl. I S. 1348[↩]
  63. vgl. BAG 15.07.2020 – 10 AZR 123/19, Rn. 28, 48 mwN, BAGE 171, 280[↩]